- Protocolo que modifica el Convenio para evitar la doble imposición entre Alemania y México (CDI).
En la sección vespertina del Diario Oficial de la Federación (DOF) del 4 de agosto de 2023 DOF – Diario Oficial de la Federación, se publicó el Protocolo del CDI celebrado por Alemania-MX, a fin de modificar dicho convenio e implementar las medidas de la Convención Multilateral para prevenir la erosión de las bases imponibles y el traslado de beneficios derivados de los vacíos u omisiones normativas que utilizan las empresas multinacionales para obtener beneficios fiscales.
Fuente: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5697685&fecha=04/08/2023#gsc.tab=0
Dentro de sus aspectos más relevantes, dicho Protocolo modifica lo siguiente:
- Se establece que el Convenio tiene el objetivo de eliminar la doble imposición sin generar oportunidades para la no imposición o para una imposición reducida mediante evasión o elusión fiscales (incluida la práctica de la búsqueda del tratado más favorable que persigue la obtención de los beneficios previstos en este Acuerdo para el beneficio indirecto de residentes de terceros Estados).
- Establecimiento permanente (EP): Las actividades exentas de constituir un EP estarán condicionadas a ser actividades auxiliares o preparatorias, o bien, actividades que no sean esenciales y significativas.
- Dividendos: Se establece como requisito un plazo de tenencia accionaria de 365 días para aplicar la tasa reducida de retención del 5% del importe bruto de los dividendos, cuyo beneficiario efectivo es una sociedad que posee directamente al menos el 10% del capital de la sociedad que paga los dividendos. Se establece que a fin de calcular dicho periodo o plazo no se tendrán en cuenta los cambios en la propiedad por reorganización empresarial, (fusión o escisión), de la sociedad que paga los dividendos.
- Ganancias de capital: Las ganancias obtenidas de la enajenación de acciones u otros derechos de participación comparables, como participaciones en sociedades de personas o fideicomisos, pueden someterse a imposición en el Estado de fuente si, en cualquier momento dentro de los 365 días que preceden a la enajenación, esas acciones o derechos de participación comparables proceden en más de un 50% de su valor, directa o indirectamente, de bienes inmuebles, situados en el Estado de fuente.
- Casos especiales: Se establecen supuestos para aplicar el Convenio en casos específicos a fin de que este no sea interpretado en el sentido de impedir que un Estado Contratante aplique lo dispuesto por su legislación interna sobre la prevención de la evasión o elusión fiscal, incluyendo las disposiciones sobre capitalización delgada y regímenes fiscales preferentes.
- Asistencia técnica no es beneficio empresarial para efectos del CDI entre Países Bajos y México.
Mediante tesis de jurisprudencia No. IX-J-SS-70, del Tribunal Federal de Justicia Federal Administrativa (TFJA), la cual es visible en la Revista del TFJA del mes de junio de 2023 (Biblioteca CESMDFA | | TFJA), se resolvió que los ingresos obtenidos por un residente de Países Bajos por asistencia técnica no se considerarán beneficios empresariales.
Al respecto, la tesis indica que, si el concepto de asistencia técnica no está incluido en Convenio o dentro de los ingresos regulados por separados en el mismo, no significa que dichos ingresos sean beneficios empresariales y, por lo tanto, en los términos del propio Convenio debe atenderse y observarse el significado atribuido por la legislación doméstica.
En ese sentido, la legislación doméstica, por una parte, define la asistencia técnica como un servicio personal independiente y, por la otra, establece que no es una actividad empresarial; por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia, para efectos del Convenio los ingresos que deriven de dicha asistencia no se deben considerar beneficios empresariales, pero además los ingresos obtenidos por un residente fiscal de Países Bajos, con motivo de servicios de asistencia técnica, en directo deben ser gravados en México en los términos del artículo 167 de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR), esto es, como regalías, sujetos a la retención del 25%, estableciendo tácitamente que dichos ingresos ni siquiera estarán sujetos al Convenio.
No obstante, nos parece debatible el tratamiento fiscal determinado y, en general, la totalidad de la tesis, ya que, entre otros aspectos, en nuestra consideración hay una confusión entre lo que es la actividad que detona el ingreso, la naturaleza del ingreso obtenido por dicha actividad y el tratamiento aplicable a este, en el sentido de que si la jurisprudencia considera que los ingresos por asistencia técnica no son beneficios empresariales y deben gravarse como regalías, sería aplicable el Convenio y no solo la legislación doméstica, la cual, contradictoriamente a lo que pretende no es del todo interpretada con precisión.
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